法律缺位、法律缺漏抑或法律失靈

    圍繞著科龍的討論中，一個(gè)重要的觀點(diǎn)就是現(xiàn)行法律的缺位。法律缺位是指法律地位、監(jiān)管、法律保護(hù)系統(tǒng)缺失。有法律而滯后或者不完善是法律缺漏。中國(guó)的法律體系已經(jīng)基本確立并日臻完善，所以在大部分領(lǐng)域都不存在法律缺位的問(wèn)題，但是不同程度存在法律缺漏問(wèn)題�，F(xiàn)有的法律，不缺發(fā)現(xiàn)問(wèn)題和調(diào)查問(wèn)題以及處理問(wèn)題的程序和依據(jù)，而是缺乏依法辦事的社會(huì)文化。

    德隆、格林柯爾和倒下的民營(yíng)或者國(guó)有企業(yè)領(lǐng)袖以及腐敗官員，哪一個(gè)不是依法查處的呢？如果法律是缺位的，那么對(duì)他們的查處豈不是沒(méi)有了依據(jù)？如果所有的具有監(jiān)管職能的機(jī)構(gòu)都能認(rèn)真地履行職責(zé)，而不是心血來(lái)潮地搞運(yùn)動(dòng)式的執(zhí)法風(fēng)暴，守法者不會(huì)因?yàn)槎嘀Ц读耸胤ǔ杀径�感到不公，違法者對(duì)于自己的行為也就不會(huì)僥幸。有觀點(diǎn)認(rèn)為，最大的問(wèn)題是要增加違法成本，可是再大的違法成本增加而不查處，那些規(guī)定的修改有何意義呢？從這個(gè)角度看，增加執(zhí)法和司法的投入是不是比增加違法成本，強(qiáng)調(diào)法律缺位更重要更迫切？

    漸進(jìn)式改革的特性，法律缺漏甚至缺位在所難免。但是，當(dāng)前市場(chǎng)最大的問(wèn)題不是法律缺漏，而是法律失靈。法律失靈就是有法律，但是法律沒(méi)有得到很好的遵守和執(zhí)行。交通規(guī)則沒(méi)有規(guī)定行人闖紅燈應(yīng)當(dāng)受到什么處罰是法律缺漏，不是缺位。闖紅燈而警察熟視無(wú)睹或者放縱違規(guī)者，是法律失靈，不是法律缺位。道路交通安全法是法律，法律授權(quán)行政部門或者地方政府發(fā)布實(shí)施辦法或者細(xì)則，辦法和細(xì)則都構(gòu)成法律而應(yīng)當(dāng)被遵守。當(dāng)前市場(chǎng)突出的是法治問(wèn)題，是法律失靈的問(wèn)題，表現(xiàn)為監(jiān)管錯(cuò)位、監(jiān)管不到位、執(zhí)法不作為、違法不究、弱化司法救濟(jì)。德隆、格林柯爾之所以演變到最后的嚴(yán)重局面，是由于法律失靈所導(dǎo)致，而不是法律缺位導(dǎo)致的。

    外部治理與內(nèi)部治理一個(gè)都不能少

    顧雛軍被逮捕了，格林柯爾系就開始分崩解析，唐萬(wàn)里進(jìn)去了，德隆系轟然坍塌；公司的財(cái)產(chǎn)與股東個(gè)人的財(cái)產(chǎn)混淆不清，盡管在法律上，公司和股東是分別獨(dú)立的法律主體，然而在相當(dāng)一部分企業(yè)老總心中卻依舊混同。公司內(nèi)部治理制度仍在不斷增加，如引入獨(dú)立董事制度之后，頻繁挪用上市公司資金、過(guò)度的關(guān)聯(lián)交易仍然屢禁不止，因此需要檢視的，已經(jīng)不再僅僅是增加了的內(nèi)部治理的制度安排，外部治理應(yīng)該浮現(xiàn)在公眾視野里。

    公司治理不僅僅包括公司內(nèi)部的治理，還包括外部的治理。外部治理的關(guān)鍵是監(jiān)管的有效性和法治的完善。法治完善的要義之一是，在立法時(shí)法律所涉及的相關(guān)利益主體有平等的參與權(quán)利，法律得到公平有效的執(zhí)行。

    如果有法而不依，有責(zé)任進(jìn)行監(jiān)管的機(jī)關(guān)不盡監(jiān)管職責(zé)，我們所建立的任何公司治理和監(jiān)管制度，我們所提倡的任何企業(yè)的社會(huì)責(zé)任都可能失去了存在的基礎(chǔ)和保障。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的個(gè)人為了利益的最大化，不可避免開始嘗試突破制度的限制，在缺少過(guò)程的有效監(jiān)管的情況下，這種對(duì)法律制度的突破將變本加厲。

外部治理如果不解決好，僅僅依賴于企業(yè)內(nèi)部的治理無(wú)法完成公司治理的再造。如果將問(wèn)題停留在僅僅解決誰(shuí)是監(jiān)管者，監(jiān)管誰(shuí)，卻沒(méi)有解決監(jiān)管者怎么監(jiān)管，誰(shuí)來(lái)監(jiān)管監(jiān)管者的問(wèn)題，不建立完善的監(jiān)管者問(wèn)責(zé)機(jī)制，公司治理只能成為奢談。

    法律的一個(gè)最明顯特征之一就是，給予市場(chǎng)參與主體明確并連貫一致的預(yù)期，這種預(yù)期是主體能夠判斷自己行為正確與否的基礎(chǔ)。這就必然要求，調(diào)節(jié)社會(huì)的規(guī)則、條例、法律和政策能夠給予市場(chǎng)判斷的條件，并且這些規(guī)則、條例、法律和政策的應(yīng)用公平公正，連貫一致。但是，當(dāng)我們?cè)诜�律失靈的機(jī)制下，從事經(jīng)營(yíng)的時(shí)候我們難免被誤導(dǎo)。市場(chǎng)已經(jīng)很難區(qū)分孰是孰非之間的距離。當(dāng)市場(chǎng)公開知悉，上市公司1000億的資金被大股東違法侵占或挪用并且不受法律追究的時(shí)候，市場(chǎng)對(duì)于法律的預(yù)期邊界被模糊了，對(duì)于違規(guī)、違法、甚至犯罪之間的界限，市場(chǎng)主體便在這種監(jiān)管不作為中逐步失去了確定的判斷。

    因此，離開了完善的公司外部治理，公司的內(nèi)部治理必然失去約束和保障；外部監(jiān)管的有效性、司法的權(quán)威性是內(nèi)部治理措施得以實(shí)施的保證。只有這樣，企業(yè)的股東和社會(huì)公眾在受到損害時(shí)，才能獲得有效的救濟(jì)措施�？梢姡�外部監(jiān)管是發(fā)現(xiàn)、制止和懲戒，權(quán)利被損害人得到良好和適當(dāng)?shù)木葷?jì)的重要基礎(chǔ)。而決不是在公司問(wèn)題積重難返時(shí)，通過(guò)行政手段在債權(quán)人以及其他利益相關(guān)人之間進(jìn)行協(xié)調(diào)、斡旋，甚至直接越過(guò)產(chǎn)權(quán)人進(jìn)行資產(chǎn)的處理。因?yàn)檫@樣做的結(jié)果意味著拒絕承認(rèn)不作為監(jiān)管的弊處，拒絕公司其他利益相關(guān)人通過(guò)市場(chǎng)手段擺脫公司困境的自然權(quán)利，拒絕權(quán)利人通過(guò)司法救濟(jì)權(quán)利尋求公平結(jié)果的正當(dāng)訴求。

    完善治理呼喚危機(jī)應(yīng)對(duì)機(jī)制

    從德隆到格林柯爾等坍塌的民營(yíng)企業(yè)，反映的一個(gè)共性問(wèn)題是，民營(yíng)企業(yè)除了企業(yè)領(lǐng)袖以外，并沒(méi)有更高層級(jí)的合法或者核心的管理人。所以，當(dāng)這些民營(yíng)企業(yè)遇到外部沖擊的時(shí)候，一旦企業(yè)領(lǐng)袖遇到危機(jī)，企業(yè)自然解體或者難以為繼。在市場(chǎng)條件下，企業(yè)和企業(yè)領(lǐng)袖出現(xiàn)危機(jī)不可避免，如果企業(yè)領(lǐng)袖對(duì)企業(yè)的影響處于絕對(duì)控制局面，或者企業(yè)實(shí)質(zhì)上是家族或者家族式管理，企業(yè)應(yīng)當(dāng)制定一個(gè)企業(yè)領(lǐng)袖突然失去自由或者不能履行企業(yè)領(lǐng)袖職責(zé)的財(cái)產(chǎn)托管機(jī)制，當(dāng)危機(jī)出現(xiàn)時(shí)，這個(gè)機(jī)制能夠自動(dòng)啟動(dòng)財(cái)產(chǎn)信托管理程序，這個(gè)程序應(yīng)當(dāng)足以有權(quán)為了最大化委托人的利益而采取一切必要的措施，而不至于在危機(jī)突然出現(xiàn)時(shí)，無(wú)人享有代表資格和權(quán)利，也不至于無(wú)人有權(quán)對(duì)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處置和安排。

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